2020도15554   병역법위반   (가)   파기환송

[여호와의 증인 신도인 피고인이 종교적 신념을 이유로 사회복무요원의 복무를 이탈한 경우 병역법위반죄 성립 여부가 문제된 사안]

◇1. 양심적 병역거부에 관한 대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결의 법리가 구 병역법(2019. 12. 31. 법률 제16852호로 개정되어 2020. 1. 1. 시행되기 전의 것. 이하 ‘구 병역법’) 제89조의2 제1호 위반으로 인한 병역법위반죄에도 적용되는지 여부(적극), 2. ‘집총이나 군사훈련을 수반하지 않는’ 사회복무요원 복무의 경우에도 ‘종교적 신념’을 이유로 복무이탈을 허용할 수 있는지 여부(소극), 3. 사회복무요원이 ‘병무청장에 의하여 복무관리ㆍ감독을 받는다’는 것이 ‘종교적 신념’에 반한다는 이유로 복무이탈을 허용할 수 있는지 여부(소극)◇

  1) 구 병역법 제89조의2 제1호는 “사회복무요원 또는 예술ㆍ체육요원으로서 정당한 사유 없이 통틀어 8일 이상 복무를 이탈하거나 해당 분야에 복무하지 아니한 사람은 3년 이하의 징역에 처한다.”라고 규정한다(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다). 이 사건 조항에서 정한 ‘정당한 사유’가 있는지를 판단할 때에는 병역법의 목적과 기능, 병역의무의 이행이 헌법을 비롯한 전체 법질서에서 가지는 위치, 사회적 현실과 시대적 상황의 변화 등은 물론 피고인이 처한 구체적이고 개별적인 사정도 고려해야 한다.
  양심에 따른 병역거부, 이른바 ‘양심적 병역거부’는 종교적ㆍ윤리적ㆍ도덕적ㆍ철학적 또는 이와 유사한 동기에서 형성된 양심상 결정을 이유로 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 거부하는 행위를 말한다. 진정한 양심적 병역거부자에게 집총과 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 강제하고 그 불이행을 처벌하는 것은 양심의 자유에 대한 과도한 제한이 되거나 본질적 내용에 대한 위협이 된다. 양심적 병역거부자에게 병역의무의 이행을 일률적으로 강제하고 그 불이행에 대하여 형사처벌 등 제재를 하는 것은 양심의 자유를 비롯한 헌법상 기본권 보장체계와 전체 법질서에 비추어 타당하지 않을 뿐만 아니라 소수자에 대한 관용과 포용이라는 자유민주주의 정신에도 위배된다. 따라서 진정한 양심에 따른 병역거부라면, 이는 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당한다(대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결 참조). 이러한 법리는 이 사건 조항에서 정한 ‘정당한 사유’가 있는지를 판단할 때에도 적용될 수 있다.

   2) 사회복무요원은 국가기관, 지방자치단체, 공공단체, 사회복지사업법 제2조에 따라 설치된 사회복지시설(이하 ‘국가기관 등’이라 한다)의 공익목적 수행에 필요한 사회복지, 보건ㆍ의료, 교육ㆍ문화, 환경ㆍ안전 등의 사회서비스업무 및 행정업무 등의 지원을 위하여 소집되어 공익 분야에 복무하는 사람으로서, 병역법이 정한 병역의 한 종류인 보충역에 해당한다(구 병역법 제2조 제1항 제10호, 제5조 제1항 제3호 나목). 지방병무청장은 사회복무요원을 필요로 하는 국가기관 등의 장으로부터 다음 해에 필요한 인원의 배정을 요청받으면 복무기관ㆍ복무형태 및 배정인원 등을 결정하고, 사회복무요원 소집 순서가 결정된 사람을 대상으로 복무기관을 정하여 사회복무요원을 소집한다(구 병역법 제27조 제1항, 제29조 제1항 본문). 사회복무요원으로 소집된 사람에 대하여는 부득이한 사정이 없는 한 소집과 동시에 30일 이내 기간 동안 군사교육소집을 실시하되[구 병역법 제29조 제3항, 구 병역법 시행령(2020. 6. 30. 대통령령 제20806호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 병역법 시행령’이라 한다) 제107조 제1호, 제108조 본문], 정신건강의학과 질환사유로 신체등급 4급 판정 또는 동일 사유로 보충역에 편입된 사람 등에 대하여는 군사교육소집을 실시하지 않는다[(구 병역법 제55조 제3항, 구｢사회복무요원 소집업무 규정｣(2021. 3. 18. 병무청훈령 제1774호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 제1호)]. 사회복무요원을 배정받은 기관의 장은 복무분야를 지정하여 사회복무요원을 복무하게 하여야 하고, 사회복무요원은 출퇴근 근무하며, 소속기관장의 지휘ㆍ감독을 받고, 사회복무요원이 복무하는 국가기관 등의 장은 사회복무요원 복무관리 담당직원을 지정하여야 한다(구 병역법 제31조 제1항 전문, 같은 조 제4항 본문, 제31조의2 제1항 본문). 한편 병무청장은 사회복무요원의 복무와 관련하여 현장복무실태 점검 및 교정지도 등을 통한 복무부실 예방활동에 관한 사항, 상담 및 고충처리 등을 통한 권익 보호에 관한 사항, 복무의무 위반자 등의 고발에 관한 사항 및 그 밖에 복무와 관련하여 병무청장이 필요하다고 인정하는 사항을 관리ㆍ감독할 수 있다(구 병역법 제31조의2 제2항, 구 병역법 시행령 제63조). 병무청장은 징집ㆍ소집과 그 밖의 병무행정을 관장한다(구 병역법 제77조 제1항).

   3) 앞서 본 법리와 위 병역법령에 따르면, 국가기관 등의 공익목적 수행에 필요한 사회복지, 보건ㆍ의료, 교육ㆍ문화, 환경ㆍ안전 등의 사회서비스업무 및 행정업무 등의 지원을 하는 사회복무요원으로 하여금 집총이나 군사훈련을 수반하지 않는 복무의 이행을 강제하더라도 그것이 양심의 자유에 대한 과도한 제한이 되거나 본질적 내용에 대한 위협이 된다고 볼 수 없으므로, 종교적 신념 등 양심의 자유를 이유로 사회복무요원의 복무를 거부하는 경우 특별한 사정이 없는 한 이 사건 조항이 정한 ‘정당한 사유’에 해당하지 않는다. 그리고 사회복무요원은 복무와 관련하여 소속기관장의 지휘ㆍ감독을 받으며, 병무청장이 사회복무요원의 복무를 직접적ㆍ구체적으로 지휘ㆍ감독한다고 볼 수도 없는바(구 병역법 제31조 제1항 전문, 같은 조 제4항 본문, 제31조의2 제1항 본문), 병무청장이 사회복무요원의 복무와 관련하여 현장복무실태 점검 및 교정지도 등을 통한 복무부실 예방활동에 관한 사항 등을 관리ㆍ감독할 수 있다고 하더라도(구 병역법 제31조의2 제2항, 구 병역법 시행령 제63조) 이는 병무행정에 관한 사항일 뿐 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행과 관련된 사항이 아니므로, 이를 이유로 사회복무요원의 복무 이행을 거부하는 것도 이 사건 조항이 정한 ‘정당한 사유’에 해당하지 않는다.

☞  피고인은 우울장애 등의 기분장애 4급의 징병 신체검사결과에 따라 군사교육소집 대상자에서 제외되었고, 피고인이 공정거래위원회 심판총괄담당관실에서 사회복무요원으로 복무하면서 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 강요받았다거나 그 이행이 예정되어 있었다고 보이지 않으며, 병무청장으로부터 그 복무와 관련하여 직접적ㆍ구체적으로 지휘, 감독을 받았다고 볼 만한 사정도 전혀 엿보이지 않는바, 여호와의 증인 신도인 피고인이 종교적 신념을 이유로 사회복무요원의 복무 이행을 거부하였더라도 이 사건 조항의 ‘정당한 사유’에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로, 이와 달리 판단한 환송 후 원심판결에 이 사건 조항이 정한 ‘정당한 사유’의 해석에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 하여 파기·환송한 사례