2016다9643   손해배상(기)등   {파기환송(일부)}

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1. 원시적 불능인 쌍무계약에서 이미 이행한 급부의 반환과 손해배상
쌍무계약에서 계약 체결 후에 당사자 쌍방의 귀책사유 없이 채무의 이행이 불가능하게 된 경우 채무자는 급부의무를 면함과 더불어 반대급부도 청구하지 못하므로, 쌍방 급부가 없었던 경우에는 계약관계는 소멸하고, 이미 이행한 급부는 법률상 원인 없는 급부가 되어 부당이득의 법리에 따라 반환청구할 수 있다. 한편 계약 당시에 이미 채무의 이행이 불가능했다면 특별한 사정이 없는 한 채권자가 그 이행을 구하는 것은 허용되지 않고, 이미 이행한 급부는 법률상 원인 없는 급부가 되어 부당이득의 법리에 따라 반환청구할 수 있으며, 나아가 민법 제535조에서 정한 계약체결상의 과실책임을 추궁하는 등으로 권리를 구제받을 수 있다.

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2. 그 행위의 실현이 법률로 금지되어 불가능한 경우에도 이행이 불가능한 것으로 볼 수 있는지(적극)

채무의 이행이 불가능하다는 것은 절대적·물리적으로 불가능한 경우만이 아니라 사회생활상 경험칙이나 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우도 포함한다. 이는 채무를 이행하는 행위가 법률로 금지되어 그 행위의 실현이 법률상 불가능한 경우에도 마찬가지이다. 

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3. 1필지의 토지 중 일부를 특정하여 매매계약이 체결되었으나 그 부분의 면적이 법령에 따라 분할이 제한되는 경우 특별한 사정이 없는 한 매도인의 소유권이전등기의무는 이행이 불가능한 것인지(적극)

법령에 따라 토지분할에 행정관청의 분할허가를 받아야 하는 토지 중 일부를 특정하여 매매계약이 체결되었으나, 그 부분의 면적이 법령상 분할허가가 제한되는 토지분할 제한면적에 해당하여 분할이 불가능하다면, 매도인이 그 부분을 분할하여 소유권이전등기절차를 이행할 수 없으므로, 이러한 경우에는 법령상 다른 규정에 의하여 분할이 가능하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 매도인의 소유권이전등기의무는 이행이 불가능하다고 보아야 한다.

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☞  관련 법령에서 특정 용도지역 내 임야는 일정 면적 이상이어야 분할이 가능하되, 다만 예외적인 사유가 있으면 그 면적 미만의 분할도 가능하도록 정하고 있고, 원고가 매수한 이 사건 임야 부분의 면적이 법령상 토지분할 제한면적에 해당하기 때문에, 이 사건 토지가 특정 용도지역 안에 소재하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 분할을 전제로 한 이 사건 토지에 관한 피고의 소유권이전등기의무는 이행이 불가능하다고 본 사례