2017두50690   이장불승인처분취소   (상고기각)

국립묘지에 안장된 망인의 유골을 그 장남인 원고가 선산으로 이장하기 위한 신청을 한 사안에서, 망인의 다른 유족들의 동의가 없더라도 제사주재자인 원고의 의사에 따라 피고가 이장을 승인한 의무가 있는지 여부(소극)

   국립묘지법령은 안장대상자를 국립묘지에 안장하거나 또는 이미 안장된 유골 등을 다른 곳으로 이장하려는 경우 그 유족의 의사를 반영하도록 하면서도 유족의 범위를 명확히 정하지 않고 있다. 그러나 다른 한편, 국립묘지법이 ‘안장대상심의위원회가 국립묘지의 영예성(榮譽性)을 훼손한다고 인정한 사람’은 국립묘지 안장 대상에서 제외하는 등으로 충의정신 선양 등의 입법목적을 추구하고 있고(제1조, 제5조 제4항 제5호), 법 시행규칙 제3조 제1항은 다른 경우와 달리 매장 유골을 ‘국립묘지 외의 장소로 이장하려는 경우’에는 국립묘지관리소장이 필요하다고 인정하는 서류를 함께 제출하도록 하여, 관리소장에게 이장 신청의 적정성을 심사할 수 있는 재량을 부여하고 있다.

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  특히 국립묘지에 안장된 사람의 배우자는 본인이나 유족의 희망에 따라 합장할 수 있는데(법 제5조 제3항), 일단 이장이 이루어진 뒤에는 망인을 다시 국립묘지에 안장할 수 없게 되고(법 제7조 제2항 단서), 그에 따라 국립묘지에 합장될 수 있는 망인의 배우자 역시 장래에 국립묘지에 합장될 가능성이 없어지게 되며, 그 밖의 망인의 유족들 역시 망인을 계속적으로 국립묘지에 안치시키는 데 대한 이해관계가 있게 된다. 따라서 이러한 유족들 사이에 이장 여부를 둘러싼 다툼이 있어 각각 상충되는 요구를 할 경우 국립묘지의 적정한 운영에 장애가 생길 수 있으므로, 유족 중 일부가 국립묘지 외의 장소로 이장하겠다는 신청을 한 경우, 국립묘지를 관리하는 행정청으로서는 망인의 배우자뿐만 아니라 국립묘지의 적정한 운영과 영예성 유지라는 입법목적에 부합하는 범위 내의 ‘유족들’로부터 동의가 있는지 여부를 심사하여, 그들 모두의 동의가 없다면 이장 신청을 거부할 수 있다고 봄이 타당하다. 여기서 배우자 이외 ‘유족’의 범위에 관하여는, 국가유공자의 유족 또는 가족의 범위를 규정한「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」제5조 제1항을 그 원칙적 판단기준으로 고려할 수 있다.