2019도10678   성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 등   (가)   파기환송
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[피고인이 피해자의 의사에 반하여 신체를 촬영하고, 공포심이나 불안감을 유발하거나 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 음향 및 음성 등을 전송한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 등 사건]

◇피해자 변호사가 제1심 판결 선고 전 제출한 ‘고소취소 및 처벌불원서’만으로 이 사건 공소사실 중 반의사불벌죄에 해당하는 부분에 대한 피해자의 처벌희망의 의사표시가 적법하게 철회되었다고 인정할 수 있는지 여부(적극)◇

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  형법 제283조 제3항은 ‘제283조 제1항의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.’고 정하고, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘정보통신망법’이라 한다) 제74조 제2항은 ‘제74조 제1항 제3호의 죄는 피해자가 구체적으로 밝힌 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.’고 정하고 있다. 즉 협박죄와 정보통신망법 제74조 제1항 제3호에서 정한 제44조의7 제1항 제3호를 위반한 죄는 모두 반의사불벌죄에 해당한다.
 

반의사불벌죄에서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회 또는 처벌을 희망하지 않는 의사표시는 제1심 판결 선고 전까지 할 수 있다(형사소송법 제232조 제1항, 제3항). 처벌불원의 의사표시의 부존재는 소극적 소송조건으로서 직권조사사항에 해당하므로 당사자가 항소이유로 주장하지 않았더라도 원심은 이를 직권으로 조사․판단하여야 한다(대법원 2001. 4. 24. 선고 2000도3172 판결, 대법원 2002. 3. 15. 선고 2002도158 판결 등 참조).
 

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제27조는 성폭력범죄 피해자에 대한 변호사 선임의 특례를 정하고 있다. 성폭력범죄의 피해자는 형사절차상 법률적 조력을 받기 위해 스스로 변호사를 선임할 수 있고(제1항), 검사는 피해자에게 변호사가 없는 경우 국선변호사를 선정하여 형사절차에서 피해자의 권익을 보호할 수 있으며(제6항), 피해자의 변호사는 형사절차에서 피해자등의 대리가 허용될 수 있는 모든 소송행위에 대한 포괄적인 대리권을 가진다(제5항). 따라서 피해자의 변호사는 피해자를 대리하여 피고인에 대한 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하거나 처벌을 희망하지 않는 의사표시를 할 수 있다.
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☞  제1심에서 선임된 피해자 변호사가 제1심 판결 선고 전 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시한 ‘고소취소 및 처벌불원서’를 제출하였는데도, 반의사불벌죄에 해당하는 부분에 대하여도 유죄로 판단한 원심판결에 반의사불벌죄에 관한 법리오해 및 심리미진의 잘못이 있다고 판단하여 파기환송한 사례