2017도3448  아동복지법위반(아동학대) 등  [파기환송]

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1. 아동복지법 제17조 제2호에서 금지하는 ‘아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위’의 의미

아동복지법의 입법목적과 기본이념, ‘아동에게 음란한 행위를 시키는 행위’와 ‘성적 학대행위’를 금지하는 규정의 개정 경과 등을 종합하면, 아동복지법상 금지되는 ‘성적 학대행위’는 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 행위로서 아동의 건강ㆍ복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 성적 폭력 또는 가혹행위를 의미하고, 이는 ‘음란한 행위를 시키는 행위’와는 별개의 행위로서, 성폭행의 정도에 이르지 아니한 성적 행위도 그것이 성적 도의관념에 어긋나고 아동의 건전한 성적 가치관의 형성 등 완전하고 조화로운 인격발달을 현저하게 저해할 우려가 있는 행위이면 이에 포함한다고 봄이 타당하다.

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2. 검사가 어떠한 행위를 기소한 것인지를 판단하는 기준 및 법원의 석명의무의 범위

​불고불리의 원칙상 검사의 공소제기가 없으면 법원이 심판할 수 없는 것이고, 법원은 검사가 공소제기한 사건에 한하여 심판을 하여야 하므로(대법원 2001. 12. 27. 선고 2001도5304 판결 등 참조), 검사는 공소장의 공소사실과 적용법조 등을 명백히 함으로써 공소제기의 취지를 명확히 하여야 하는데, 검사가 어떠한 행위를 기소한 것인지는 기본적으로 공소장의 기재 자체를 기준으로 하되, 심리의 경과 및 검사의 주장내용 등도 고려하여 판단하여야 한다. 공소제기의 취지가 명료할 경우 법원이 이에 대하여 석명권을 행사할 필요는 없으나, 공소제기의 취지가 오해를 불러일으키거나 명료하지 못한 경우라면 법원은 형사소송규칙 제141조에 의하여 검사에 대하여 석명권을 행사하여 그 취지를 명확하게 하여야 한다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도10468 판결, 대법원 2015. 12. 23. 선고 2014도2727 판결 등 참조).

☞  검사가 ‘피고인이 아동인 피해자에게 음란한 행위를 시키는 등으로 성적으로 학대하였다’는 취지로 기소한 사안에서, 공소장의 문언 및 심리의 경과 등에 비추어 볼 때 검사는 피고인의 행위를 ‘아동에게 음행을 시키는 행위’뿐만 아니라 ‘성적 학대행위’로도 기소한 것으로 볼 여지가 충분할 뿐만 아니라, 설령 그렇게 단정하기는 어렵다고 하더라도 원심으로서는 의견서 및 항소이유서에서 검사가 한 주장을 감안하여 검사에게 이 부분 공소사실이 ‘아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등 성적 학대행위’에 해당한다는 취지인지 및 ‘아동에게 음란한 행위를 시키는 행위’와의 관계 등에 관하여 석명을 구하는 등 형사소송규칙 제141조에 따라 소송관계를 명료하게 한 다음 그에 관하여 심리․판단하였어야 함에도 검사가 ‘아동에게 음란한 행위를 시키는 행위’로만 기소한 것이고 ‘아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등 성적 학대행위’로는 기소하지 않았다고 단정한 나머지 필요한 석명을 다하지 아니한 채 ‘아동에게 음란한 행위를 시키는 행위’에 대하여만 심리․판단한 원심을 파기한 사례